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第三章 权利
一、权利自由主义
时下自由主义的词汇中最引人瞩目的标志也许就是“权利”（right）和“各项权利”（rights）这些字眼的频频出现。权利是令拥有权利的人称心如意的、使他放心的、对他有利的，在道义上或物质上有价值的。权利是否要求什么代价，一下子是看不清楚的。也许权利就是一顿“免费午餐”，只要得到承认，就可以享受。凡是“反对权利”的主张，都很难站得住脚；“拥护权利”也就是同情人类的普遍向往。保障男男女女的权利也就是证实他们应有的地位。
各种政治理论，以及标榜这些理论的各个政党、团体及运动都抓住权利和有关权利的谈论不放，越来越带劲，这是十分自然的现象。它们一直在宣布一张张单子上列举的各种人权、公民权利、少数权利、妇女权利、“经济与社会权利”、受教育权、就业权、机会与保障权、“民主”权利、“发展权”、文化权利以及其它许多含义和实效远远不一定清楚的权利。
自由主义在这方面曾经打过先锋。它一开头就有一个根本的趋向，对权利加以赞助，而权利的主体主要的（但不一定）是个人，因此，自由主义对于大部分权利采取支持态度，就不像其它一些同它竞争的政治思潮那样感到拘束，因为这些政治思潮所关注的中心是阶级、民族、种族或是群体等等。自由主义对权利的强调（某些作者对权利总是念念不忘），产生了整套整套被理解为“基于权利”（同“基于目标”相对）的理论。用这个名称，可能是为了表示它以某些权利的存在作为自己初始的原则，而不是从上帝的意志、人类天性的本质、福祉的条件或是任何别的事物那里引伸出这些权利来；它的权利不需要在实证意义上认证是否真正存在，也不需要在规范意义上认证是否理应如此。
于是，这个理论的其余部分就围绕着这些权利而建立起来了，这些权利，如有可能，必须得到这个理论的其余部分的支撑，无论如何不应被其余部分所反驳。所以，诺齐克的国家理论的第一句话就干脆宣告“个人有权利”而不设法去证明为什么应该如此。他们有权利是笼统的。他们拥有的任何特定权利都使他们能个别地通过契约或集体地通过他们对立法的影响去取得别的权利。前者主要是为了创造与转移财产权；后者则是一切集体地产生的权利与义务之父。一切人被事先赋与某些权利，这被认为是不言自明的真理。这样就提供了一个不必证明的公理式的出发点，从这一点出发，就可以推导出一个与这些权利相容的政治秩序来。走这样一条路有一个弱点，就是权利并不是扮演不言自明真理角色的最合适人选。总的说来，如果不采取诺齐克的出发点，而采取某个别的出发点，也许会有助于使自由主义（或自由意志主义）所受到的严然公理式的对待更不容易受到怀疑批判。
“基于权利”的理论另外一个可能的表现形式就是主张，政治秩序的主要职能（其它一切职能都要服从这个主要职能）就是创造与强制施行某些我们认为人们应该有的权利。“律治之国”（Rechtsstaat
）压倒一切的宗旨就是维护法治，而律治之国理论正可以是这种形式的基于权利的理论。现代自由主义也正是以这种形式来基于权利的。
但是，成了这个样子之后，它就再也不是一个专门自由主义的政治理论了，因为它同保障与促进自由这个目标失去了实质上的联系。自由可能只是一个权利体系的副产品。但是这样的权利，不一定比注重社会关系中的其它有吸引力的事物更多地注重自由。如果作为一个自由主义者就要求在种种事物中给予自由以某种优先地位，那么，基于权利版的自由主义的名字也就取错了。不过，日常用语对于这种名称上的遁词是不予计较的。我虽然也觉牵强，但在下文中仍将沿用。
给予权利以优先地位这种做法是充满了固有的困难的，或者用当今时髦的用语来说，是充满了“内在矛盾”的。即使能这样做，也只能采取一种松散的、轮廓不清的形式，以便能包含一个杂七杂八、自相对立的内容。
每一项真正有意义的权利，也就是说，不光是流于空谈而是会产生有潜在价值的实际后果的权利，都涉及两个人（或两组人，或两个法律实体）之间的关系，即一方是权利持有人，另一方为其对方。凡是权利为权利持有人保障的利益，都有一个镜子的反面照影，那就是另外至少一个人的义务，这义务就是要做出给予这利益的行为，或是不做可能减少这利益的行为。创造权利，也就意味着创造义务，这义务要么是履行了，要么是悬而未决。
一条直截了当的最大化原则（“给越多的人的权利越多就越好”），就必然有它的形影不分的必然结果，即义务的最大化。然而，老实说，“给越多的人规定越多的义务就越是不好”，因为虽然只有某些义务代价高昂而其它义务是可以履行而不在资财、人力、不便或自我牺牲方面付出巨大的代价，但是没有任何一项义务在实际上是使人承担起来舒适惬意的。因此，“权利最大化”，即使它的意义明白易懂，不同于那个干巴巴的说法，说什么最大数目的人享有尽可能最大数目的权利，但也算不上是一个政治秩序的无条件的、不言自明的可取的目标。
我们等一会儿还要展开我们的论据，但在这里不妨先点出一些要点，那就是初步可以下结论：权利自由主义要么是一种推理上的巨大错误，因此必须排除，要么就必须依赖某种“综合权衡”式的估价；我们要求政治进展去承认或“创造”的权利，相比权衡之下，对世界的道德秩序更为有价值，或是对得利者的福祉更起作用，超过了我们会因此而强加于那些要承担相应义务的人们身上的物质负担或损失。
这种类型的估价办法，是按照各种政治选择的后果来对这些选择加以评判的。这正是功利主义传统的特色，大多数权利自由主义者，他们哪怕有一丁点儿被人认为是效果决定论者的嫌疑，都是信誓旦旦，矢口否认的，他们否认自己会容许一个人竟可以被利用来作为“增进”他人福祉的工具，因此，这些权利自由主义者对上述那样的估价办法，一般是公开摈弃的。换句话说，权利自由主义的“内部矛盾”之一，就是“基于权利”的理论，在关键上是依赖于一个效果决定论的论点的，这个论点就是：它的权利体系的发展所带来的好处，在某种意义上超过了由于相应地扩大了义务而加上的负担。
二、起碉堡作用的权利
在第二章中已经论证过，凡是一个最大化的命题（例如“使自由最大化！”），都必须形影不离地同一条制约性的规则连在一起，这个规则将要把最大化目标限制在某条经过选择的通道、走廊或是更可能是迷津之中。损害原则之所以能充当这样一条规则，就在于它不留余地界定何时可以又何时不可以施行强制来限制自由。这是一条完整规则的经典式范例。然而，它完整是完整，但仍然是有伸缩性的。在日常使用中，它显得意义模棱两可、可弯可曲，不知不觉也就延伸开了。这种延伸的属性根本不是说将合情合理的强制压缩到只能起不应有的很小的作用，也不是说，它对政府的主要事务，尤其是对于政府对稀有的资财能如何处理又不能如何处理，不作任何指导。恰恰相反，这种延伸的属性就是说，随着政府认定越来越多的损害（所谓“损害”，包括好处与机会的缺乏）是它的属民们必须受到保护以避免蒙受的，它也就将生活中越来越多的事情变成自己该管的事了。随着损害这一概念逐渐扩大其范围，必须或起码“可以”适用的领域也就随之而扩大，一直到我们恍然大悟，发现损害原则已经变成了某种口技演员之木偶，可以说出这个政治纲领，也可说出任何另外一个政治纲领。
权利自由主义却在损害原则原应占有的位置当中塞进了一大难分别列举的权利，号称是一切属于特定的范畴的人所应享有的。每一项权利都要成为一个碉堡，保护那个特定的权利特有人的相应利益不受任何意图的侵犯，包括整个政治群体的意图。但是，在这些碉堡之外，在无人地带，群体的全局性的目标，只要不打破任何一个碉堡，还是可以最大化的。至于在碉堡的内部，则个人的利益比之共同的目标更有优先权；在碉堡之外却是相反。共同的目标可以是任何一个最大化目标——“效益”、国内生产总值、“平等”或是艺术的繁荣。它也可以是自由，虽然（正如我们在前面已有机会看到过的）现代的权利自由主义并不单独把自由分出来给予特殊的青睐。
权利自由主义者们的宣言就是权利法案、人权宣言、尊重某些一般权利的契约与公约等等。这些法案与文件，有许多具有明确的法律地位；有些远非区区的愿望罗列、单方面的企求，而是在含义上有拘束力的，而且转到了宪法与国际法。这些文件越来越字斟句酌，条文达到几十条，其中大都规定享有许多利益的权利，在有些场合还规定了一些匠心独运出来的权利。一个文件保障“自由发展个性的权利”，另一个文件则保障“不断改善生活条件”的权利，另一个又保障“享受艺术”的权利。究竟由谁负责来照料，使得发展个性的权利或是享受艺术的权利在事实上得到行使，而且行使到多大的程度，这并不是一清二楚的。但是，在这一点上，近期的权利清单，比起昔日更为简洁的清单来，其超现实主义的程度与不可捉摸的程度，也并不更高些，昔日的清单，也是以克制与简洁的口吻，限于例如“生命、自由与对幸福的追求”。
如果所有这些权利都是一个个的碉堡，既保障人们拥有他们所已经拥有的，又给他们保留好他们不如此就拥有不了的，那么，可以预言，随着时间的推移和人们眼睛的睁开，社会注定要有越来越多的碉堡，碉堡后边，我们会有越来越多的特定的利益得到庇护。如果实现一个共同的目标时，不应该为此而侵越这些碉堡，而只应该蹑着脚尖，在这些碉堡周围那片越来越受到限制的无人地带上蜿蜒前进，那么，权利自由主义也就同样走向对集体宗旨的逐步否定。
这一点本身不一定是一件值得大惊小怪的事。集体宗旨中，大多数已经是十分善于照料自己、自求多福的了。然而，对于这些集体宗旨的否定，尽管往往可能是有益的，但都同自由主义思想的近代演化中的另外一个同样引人注目的偏好发生龃龉。这个偏好就是自由主义思想越来越愿意使个人的利害、偏好，甚至把本来假定要为这些利害与偏好充当碉堡的权利本身，都贬到次要地位，而将一些“社会共识”的价值，亦即各式各样改头换面的平等，或是“分配的公平”，放在凌驾其上的地位。往往个人权利要给善意并有健全常识的人所认为的或是经政治程序发号施令规定下来的“公共利益”、“利益均衡”让路。在前一种情况下，是知识精英们来观察问题，在后一种情况下，则是由主张多数决定的民主派来观察问题，但无论是哪种情况，权利的优先地位，已经不再是一条规则，而成了一个自由裁量的问题了。
权利自由主义原先标榜的主张，实行起来却�